Los infrascritos observadores internacionales, abogados y juristas designados e invitados en Ecuador por el IPPE (Instituto de Pensamiento Político y Económico) con el fin de evaluar y describir la situación actual en Ecuador en lo que se refiere, al respeto de los principios fundamentales del Estado de Derecho. En el transcurso de cinco días de permanencia en la ciudad de Quito desarrollamos una intensa actividad que incluyó la participación en conversatorios académicos, las primeras sesiones de la audiencia preparatoria del “caso Balda”, donde se acusó al ex Presidente de la República Rafael Correa Delgado de delitos tales como secuestro y asociación ilícita; el estudio de las relativas actas procesales y los perfiles críticos del acontecimiento; el examen del caso del ex Vicepresidente Jorge Glas, detenido por acusaciones de corrupción, y una visita a la cárcel de Quito; varias reuniones con juristas y abogados ecuatorianos; ruedas de prensa; encuentros con ex funcionarios del Estado también sometidos a procesos de naturaleza variada como penales, administrativos, contables; reuniones con las asociaciones de ciudadanos comprometidas en la defensa de los derechos humanos y el Estado de Derecho; encuentros con la ciudadanía.


En base a estos encuentros y antecedentes, hacemos las siguientes consideraciones.

  1. CASO CORREA-BALDA (ANALISIS FÁCTICO)

El Sr. Rafael Correa Delgado es acusado del presunto delito de secuestro del Sr. Fernando Marcelo Balda Flores por parte de la Fiscalía General del Estado de Ecuador, en calidad de autor mediato, por los hechos acontecidos el día 13 de agosto del 2012, en la ciudad de Bogotá D.C – Colombia.


Sobre el particular, tenemos que se tratan de presuntos hechos, ocurridos el 13 de agosto de 2012 a las 8:45 de la noche, cuando el Sr Fernando Balda, fue presuntamente arrebatado y retenido en la Carrera 19 con calle 144 en Bogotá, después de asistir a una reunión en compañía de Franklin Herrera y Raúl Chicaiza, por 2 sujetos que lo obligaron a subir a una Camioneta Toyota de placas BRN – 561, la cual se estacionó frente a aquellos y de la que descendieron, una mujer y un hombre que también participaron en la retención.


De lo anterior, se ha dicho que duró aproximadamente 50 minutos, toda vez que la retención fue frustrada por un retén de la policía a la altura del peaje de Chía, en la autopista norte con calle 200, obligando a los captores a girar bruscamente, buscando el retorno, y resolviendo hacer descender al señor Balda entre la vegetación, donde los presuntos plagiarios continuaron la marcha con rumbo desconocido.


Consecuencia de lo citado, el día 15 de agosto de 2012, el señor Balda, formula denuncia junto a su abogado Jairo Arturo Restrepo Restrepo, radicada bajo el código único de investigación, 11-001-60-00023- 2012 – 08390, ante la Fiscalía General de la Nación de Colombia. Dentro de la formulción de la denuncia el ciudadano Balda, hace referencia a la posible comision del delito de secuestro y su abogado en deuncia separada, hace referencia de la supuesta violación de la soberanía colombiana, por parte de agentes de Policía del gobierno del señor Rafael Vicente Correa Delgado.


Afirma el señor Balda que se encontraba en un supuesto exilio político en territorio de Colombia, bajo el argumento de ser objeto de persecución por parte del gobierno de Ecuador, lo anterior, por sus ideales políticos.


Sin embago, debemos entender, que el motivo que condujo al señor Balda, a Colombia, no era otro que el evadir la justicia de su país y las órdenes de arresto, que lo encontraron responsable de delitos tales cómo injurias calumniosas contra Oscar Herrera, en aquella época, intendente nacional de seguros, delitos para los cuales la legislación ecuatoriana prevé expresamente la prisión preventiva. Esta detención fue ordenada por la Magistratura ecuatoriana, y el Sr. Fernando Balda Flores salió del país y pasó a ser prófugo en Colombia, país con el cual Ecuador no tenía – especialmente en aquel momento – buenas relaciones y colaboración con las autoridades locales.

Las órdenes de prisión en contra de Fernando Balda vigentes al 2012 eran: 1). Oficio No 617-2010-STGPP, de fecha 2010-11-16, causa penal 160-2010, emitido por el Tribunal Sexto de Garantías Penales de Pichincha, dentro del proceso penal por un delito contra la seguridad del Estado. La sentencia de este proceso fue emitida el 25/02/2013 en la que declara a Fernando Balda culpable del delito y se le impone una pena privativa de libertad de un año. 2). Oficio No 574-2009-JPGP-G, de fecha 2010-08-26, causa penal 574-2009, emitido por el Dr. Ángel Rubio Game, Juez Primero -GPG dentro del proceso penal por injurias. La sentencia se emite el 25/2/2010 y se sanciona a Fernando Balda a dos años de prisión correccional.


Vemos que la afirmación de Fernando Balda al indicar a la Fiscalía de Colombia, que era un perseguido político, no corresponde a la realidad, además, no existe evidencia siquiera sumaria de que el señor Balda, solicitara asilo político a Colombia, de ahí que su expulsión
de dicho país, se debió, no sólo al conocimiento por parte de dicho país de las ordenes judiciales que pedían disponer de Balda, sino también porque había permanecido en el país desde el 05 de octubre de 2009, hasta el 5 de octubre de 2012, “sin renovar su permanencia
regular en Colombia” cituación que decantó en su deportación.1


Frente a la formualaión de la denuncia del señor Balda y su abogado, aparte del presunto delito de secuestro denunciado, tambien se solicitó que se iniciara acción penal en contra de 14 funcionarios ecuatorianos por el delito de menoscabo a la integridad nacional (Art. 455 del Código Penal), señalando que los mismos debían ser considerados espías del presidente ecuatoriano Rafael Correa, ya que “actuaron bajo su administración, dirección y consentimiento, al ser integrantes de la división de Inteligencia de la Policía de Ecuador”,
afirmando ademas que el Art. 455 fue quebrantado en la medida en que los agentes ecuatorianos entraron a territorio colombiano para delinquir.


1 Resolución No. 4683 del 5 de Octubre de 2012, Ministerio de Relaciones Exteriores , Unidad Administrativa Especial, Migración Colombia, por medio del cualse expulsa del terriotorio colombiano al ciudadano Fernando Marcelo Balda Flores.

En igual sentido, señala el denunciante, señala que dado que el gobierno de Colombia deportó al señor Balda, el presidente Juan Manuel Santos, la canciller María Angela Holguín, personal directivo de Migración Colombia y agentes del mando de la Policía de Colombia, podrían ser cómplices, coautores o encubridores del delito cometido contra de la soberanía de Colombia y la libertad personal del señor Balda.


Debía entonces la Fiscalía General de la Nación de Colombia, determinar si la denuncia formulada por Balda y su abogado, sobre los hechos y contextos relatados, cumplían o no los requisitos mínimos, de los que habla el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, esto es: “que lo denunciado revista de las características de un delito, y que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”. Así las cosas, la fiscalía de Colombia realizando un analisis de los requisitos descritos, decide inadmitir la denuncia formulada, al no encontrar elementos claros en un analisis de tiempo, modo y lugar de la conducta descrita como delito o delitos.


De lo anterior, vemos que la Fiscalía General de la Nación de Colombia, como titular de la acción penal, en cabeza del Fiscal General colombiano decidió
inadmitir la denuncia en contra de Rafael Correa debido a que no encontró “suficiente motivación” por parte de Balda “para vincular a esta investigación a altos funcionarios de la República del Ecuador, como son el Jefe de Estado, Jefe de Gobierno, ministros ni otros cargos de alto nivel con las conductas investigadas”.2


El Articulo 69 del C ́ódigo de Procedimiento Penal colombiano,3 aplicado por el Fiscal en su fundamentación, dispone que “se inadmitirán las denuncias sin fundamento”. Conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional colombiana, “la inadmisión de la denuncia únicamente procede cuando el hecho no existió, o no reviste las caracteristicas de delito. ́”4 Es decir, a criterio del Fiscal colombiano la denuncia presentada por Balda no permitió establecer, aunque sea mínimamente, que los hechos denunciados por Balda, supuestamente cometidos por Correa, existieron o revistieron las caracteristicas de delito.

Esto claramente, dentro de los hechos supuestamente comedidos por Correa y otros altos funcionarios, mas no los hechos cometidos por otras personas. Frente a los hechos cometidos por otras personas (Chicaiza y compañia), la Fiscalía General de la Nación de Colombia, encuentra que los mismos, tuvieron suficiente mérito frente a la riqueza descriptiva.


En otras palabras, aún cuando se haya presentado suficiente evidencia de que el intento de secuestro ocurrió , y aún cuando se haya presentado suficiente evidencia de que Chicaiza y compañia tuvieron alg ́ ún tipo de participación en el secuestro, Balda no logró demostrar, aunque sea mínimamente que los hechos denunciados por él, hubiesen sido cometidos por Correa.


2 Acto Administrativo de inadmisión de la denuncia, suscrito por la Fiscalía General de la Nación de Colombia, del día 28 de marzo de 2016, punto 5.3.
3 Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0906_2004_pr001.html#69
4 Corte Constitucional, Sentencia C-1177/05, disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/c- 1177_2005.html#1

Sin embargo, a nivel procesal, la Fiscalía de Colombia decide continuar la investigación y da con la captura de los autores materiales del delito y determina que los autores inetectuales, fueron Raul Chicaiza y compañía. Consecuencia de lo anterior el 12 de marzo de 2014, el Juzgado 40 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, ordenó a su solicitud de la Fiscalía Delegada, orden de captura de los ciudadanos: Moises Enrique Pérez Escobar, Diego Luis Moreno Navia, Yimmy Herley Navias Hurtado Y Saider Yajaira Valencia Lasso. Orden de Captura que se materializó el 20 de marzo de 2014, Fecha en la cual se les imputó ante el juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Palmira, el delito de “Secuestro simple con circunstancias de mayor punibilidad”, cargos que no fueron aceptados.


Así mismo, el 14 de Julio de 2014, el Centro de Servicios Judiciales hizo la ruptura de la unidad procesal por haber llegado a un preacuerdo con la imputada Karim Shek Mina, presunta coautora del punible.


Para el 12 de agosto de 2014 el centro de servicios judiciales hizo nuevamente la ruptura de la unidad procesal por cuanto para Jhonatan Hernando Uzuriaga se presentó escrito de acusación y para los aquí procesados se presentaron un escrito de preacuerdo.


Para el 25 de septiembre de 2014, el Juzgado 11 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, realizó audiencia de verificación de preacuerdo y lectura del fallo en contra de los procesados, el cual fue de carácter condenatorio a 48 meses de prisión y multa de 200 smlmv, y a los cuales fue negado el subrogado penal de la suspensión de la ejecución dela pena, por lo que los defensores de los procesados interpusieron y sustentaron el recurso de apelación.


El 21 de enero de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró la nulidad de los preacuerdos celebrados por los imputados. El 18 de febrero de 2015, la Fiscalía conjuntamente con los procesados presentaron nuevamente un acta de preacuerdo.


Mediante Acuerdo PSAA15 – 10323 del 26 de marzo de 2015 y CSBTA15401 del 9 de abril de 2015, el proceso fue reasignado al despacho del Juzgado 3ro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Descongestión de Bogotá.


Pero sólo hasta el 15 de mayo de 2015, se realizó audiencia de verificación de preacuerdo en la que el Despacho aprobó el acuerdo al que llegaron los sujetos procesales.


Paralelo a la existencia de un proceso vigente en Colombia, en donde se estaría condenando a los autores materiales del delito y siguiendo investigación, contra los autores intelectuales (Raul Chicaiza y compañía), el señor Balda formula denuncia por los mismos hechos en Ecuador, ocho (8) meses despues de la ocurrencia del delito. Es por ello, que el día 3 de abril de 2013, ante el entonces Fiscal General del Estado Dr. Galo Chiriboga, narra estos siguientes hechos:


“Que el 13 de agosto del 2012 aproximadamente a las 21H00 fue víctima de un secuestro por cinco sujetos en la ciudad de Bogotá – Colombia, cuatro hombres y una mujer que lo subieron a la fuerza a golpes en un vehículo marca Toyota Prado 4×4 cinco puertas, color gris de placas BRN-651, le subieron en la banca posterior entre 2 hombres y una mujer. llevándole por la autopista norte hacia las afueras de Bogotá mientras coordinaban los secuestradores vía telefónica con otras personas en donde le iban a entregar.


Que intento escaparse varias veces pero que fue golpeado. En la autopista norte los policías habían organizado un intenso operativo, particularmente a unos 12 kilómetros a las afueras de la ciudad, a pocos metros de un peaje. Cuando aproximadamente habían trascurrido 40 minutos del secuestro, logro divisar un operativo policial, realizado para su rescate, refiere que saco la mano por la ventana del copiloto, para advertir a la policía, a la vez procedió a darle golpes al lado derecho del rostro del chofer y con el codo al sujeto que iba a su derecha, y con la otra mano a todos los demás, ellos también me golpeaban, incluyendo la
mujer, en el forcejeo el carro se tambaleaba de un lado a otro. Los policías ordenaron al chofer detener el vehículo, pero este hizo caso omiso, iniciándose una persecución por varios kilómetros, detrás venían varias patrullas y taxis.


El copiloto hablaba por teléfono decía se cayó esta mierda, que hacemos con el preguntaba y al parecer ordeno que se deshagan de mí, por ello frenaron a raya y me arrojaron a un lado de la vía, freno un taxista y decía que ellos fueron los que llamaron a la policía.


Los secuestradores se bajaron, abandonaron el vehículo, la policía recupero el vehículo, y levanto las evidencias que en él se encontraban, tales como cinta de embalaje, frasco con cloroformo y una caja con pastillas para dormir.


Taxista que se percataron del hecho alertan a las autoridades, la policía montó un operativo que concluyo con su rescate en el cual se ha logrado la captura del vehículo.


Narra que el 5 de junio de 2012, se le intento deportar, pero fue puesto en libertad. Luego se enteró que tras de esto se encontraba RAUL CHICAIZA, funcionarios de la SENAIN y funcionarios del Gobierno de Rafael Correa.


Finalmente fue deportado de Colombia, y condenado en Ecuador, puesto en la cárcel, en el pabellón A del ex – penal García Moreno. Señala que es importante destacar que los partícipes del secuestro en Colombia son los ciudadanos colombianos: SAIDER YAJAIRA VALENCIA LASSO, MOISES ENRIQUE PEREZ ESCOBAR, DIEGO LUIS MORENO NAVIA, JIMMY HERLEY NAVIA HURTADO”.


En igual sentido, el señor Balda, decide presentar en Ecuador acusación particular en donde se indica que: “los hechos relatados no son únicamente la descripción de las circunstancias de un delito más en la sociedad que ha dado origen a la acción penal, sino que se pretende desenmascarar al líder de la misma, un líder con el poder del Estado, para cometer ilícitos y dejarlos en la impunidad”. Desde dicho contexto se adelanta un relato, por parte del apoderado judicial de Fernando Balda en el que se adecuan las presuntas circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen al supuesto secuestro en Bogotá Colombia, el día 13 de agosto de 2012.


Señala en igual sentido el acusador particular que: “los hechos denunciados, en su materialidad ya fueron comprobados bajo la luz del derecho colombiano, al existir sentencia condenatoria por el delito de secuestro”. Frente a este punto llama la atención de los observadores internacionales, que se afirme que fueron comprobados a la luz del derecho colombiano.


Esto es, que si bien existe una sentencia condenatoria, la misma fue en virtud de un preacuerdo suscrito entre el fiscal y los imputados, que conforme al Art. 350 del Código de Procedimiento Penal Colombiano, señala:


“Preacuerdos desde la audiencia de formulación de imputación: Desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación.


El fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el fiscal:

  1. Elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico.
  2. Tipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con
    miras a disminuir la pena”.

Así las cosas, la misión de observación, debe señalar que, el artículo 348 de la ley 906 de 2004 desarrolla, entre otros, uno de los propósitos fundamentales del sistema penal acusatorio; Los preacuerdos en el Derecho Penal buscan la descongestión de los despachos judiciales mediante una alternativa que bien aplicada favorece no solo al procesado sino a la administración de justicia.


A la luz del derecho colombiano, los preacuerdos y negociaciones proceden luego de las imputaciones. Un preacuerdo no es nada más que una aceptación de cargos negociada, en donde el ente acusador, es decir la fiscalía y el imputado, procesado o acusado a través de su apoderado, acuerdan de una parte aceptar los cargos y de otra otorgar una disminución sustancial en la pena.


Por ende, el procesado renunciaría al derecho que le asiste de refutar la acusación, admitiendo su responsabilidad, evitando así irse a un juicio y el desgaste en la administración de justicia, es por ello que la ley faculta a la fiscalía para que premie al procesado.


Los preacuerdos sobre culpabilidad o alegaciones preacordadas o conformidad del imputado, como también suele denominarse a este instrumento en otras legislaciones, constituyen un mecanismo de los denominados de justicia negociada o consensuada, en virtud del acuerdo que se celebra entre el acusador y el imputado o acusado, quien a cambio de una disminución sustancial de los cargos o de la pena, renuncia al derecho que tiene de refutar la acusación, admitiendo su responsabilidad.


Con su renuncia evita el trámite del juicio en el entendido que de someterse a él, la sanción a la que se verá expuesto será superior a la que logra por la vía del consenso. Es entonces, una forma de composición del proceso por la vía del acuerdo que determina que no se aplicarán las formalidades propias del juzgamiento.


En otras palabras, determina una verdadera transacción probatoria en la que la fiscalía accede al acuerdo como consecuencia de la debilidad en la teoría de su caso por las dudas probatorias que le surgen, con el efecto de que se libera al Estado de su obligación de probar el hecho y la responsabilidad de su autor más allá de toda duda, y el imputado o acusado, seducido por la rebaja de pena y el ahorro de tiempo para la definición de su caso, admite su responsabilidad renunciando a su derecho de no autoincriminación en forma libre y espontánea, conociendo las consecuencias de su decisión.


Así las cosas, para el caso concreto los hechos enunciados, no fueron comprobados bajo la luz del derecho colombiano, toda vez que el preacuerdo celebrado no pretende un debate probatorio, siendo exclusivamente la forma en la que se libera al Estado de probar las conductas imputadas, ante la aceptación de cargos de los imputados. En una sentencia anticipada consecuencia de un preacuerdo, no hay un debate probatorio, porque sencillamente, no existe prueba alguna, el fiscal, no está en la obligación de introducir al proceso elementos materiales probatorios, porque los mismos, no son necesarios ante la confesión de los autores de la conducta punible.


Por tanto, desdela misión de observación debemos señalar, que tanto el Fiscal, como el Acusador Particular, están confundiendo la aceptación de cargos o confesión, con la demostración del delito con elementos probatorios. Bajo ningún sentido, la justicia colombiana, tuvo que realizar un debate probatorio para demostrar la culpabilidad de los imputados, pues la Nación se liberó de su carga probatoria de la acción penal, ante la confesión de los imputados.

Vemos tambien, que la sentencia condenatoria, consecuencia del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y los Imputados, ante el Juzgado 3ro Penal del Circuito de Bogotá con funciones de conocimiento, nos indica en su parte resolutoria, que se condena por el delito de “Secuestro Simple atenuado”, consagrado en el Art. 168 del código penal colombiano, razón que nos obliga a hacer un elemental ejercicio de dogmatica penal, para evaluar, si estamos ante la existencia de una conducta típica, que requiera ser tramitada en el Ecuador, ejercicio que debió hacer la Fiscalía General del Estado para admitir o no, la denuncia de la conducta punible.


Para entender el caso concreto debemos realizar un análisis desde los elementos
descriptivos del tipo; así las cosas, debemos comprender que la tipicidad es el resultado de la verificación de conducta, frente a los elementos descritos en el tipo penal.


A este estadio de verificación se le denomina juicio de tipicidad. Para el caso que nos ocupa, debemos analizar si la riqueza descriptiva del tipo penal contemplado en el Art. 168 (Secuestro Simple), de la Ley 599 del 2000 Código Penal Colombiano, se adecua a la riqueza descriptiva del tipo penal de Plagio del Código Penal Ecuatoriano vigente para la época de los hechos.


Debemos señalar que la Fiscalía General de la República de Colombia, adecuó la conducta del secuestro, en lo consagrado por el tipo penal del 168 del Codigo Penal de dicho país, que señala:

“Artículo 168. Secuestro simple


El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de ciento noventa y dos (192) a trescientos sesenta (360) meses y multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.


De la lectura del tipo penal de secuesro siemple, adecuado a la descripción típica de la conducta, vemos que el mismo no señala la existencia de un elemento subjetivo, es decir, la finalidad del sujeto agente.


En efecto, el señor Balda, en las dos formulaciones de denuncia (Clombia y Ecuador), jamás hace referencia a la intención de su secuestro, menos existen elementos probatorios que demuestren que se retenía ilegalmente al plagiado, para obtener un provecho ilícito, descrito dentro del tipo penal del secuestro extorsivo, esto es la exigencia por la libertad de la víctima. En el secuestro simple, basta que se prive de la libertad a una persona para que se configure el delito. Y esta diferencia es la que ha hecho que el legislador colombiano imponga al delito de secuestro simple una pena sustancialmente menor que la señalada para el secuestro extorsivo.


Si bien, dichos tipos penales (secuestro extorsivo y secuestro simple), están encaminados a proteger la libertad personal, y comparten los mismos elementos objetivos del tipo, es decir, la privación de la libertad de una o de varias personas, utilizando, para ello, la violencia o el engaño, en una cualquiera de las formas que describen los artículos: arrebatar, sustraer, retener u ocultar. El elemento subjetivo, esto es el proposito, no está ni fue demostrado.


Para aterrizar la cituación al caso Balda – Correa en Ecuador, lo primero que tenía que realizar la FGE era un juicio de tipicidad. Para ello, debía en virtud de los elementos probatorios, adecuar la presunta conducta punible tipificada, a los hechos, pero además verificar, si al ser un delito, cometido en Bogotá era competente para adelantar dicha actuación.


Dentro de su desarrollo constitucional, el principio de legalidad se encuentra regulado por los artículos 75.3 de la Constitución de la República y 5.1 del Código Orgánico Integral Penal que hace relación a que no existe infracción penal, pena, ni proceso penal sin que exista una ley vigente, en donde la misma ha sido dictada por el legislador y publicada en el Registro Oficial con anterioridad a un hecho o acto humano.


Por tanto, para que en el Ecuador un hecho de la naturaleza humana sea delito, se requiere de una ley previa, para garantizar el principio constitucional de legalidad, así mismo, que el sujeto activo de la conducta sea una persona con capacidad intelectual y jurídica, pero que además, por su plena libertad y consciencia, entendiendo las limitaciones a desarrollar dicha conducta, haya decidido desplegar su energía o fuerza física, describiendo así con su acción los verbos que el legislador en la norma consideró como delito.


Es acá en donde la misión de observación empieza a evidenciar notorias falencias de técnica jurídica, frente a lo planteado dentro de la teoría del delito. Podemos decir que el delito es la suma de una conducta típica, antijurídica y que dado el análisis del tipo penal y el desvalor de acción o de resultado, será inequívocamente culpable.

En el caso Ecuador, debemos determinar que ordenamiento juridico se encontraba vigente para la época de los hechos, y realizar un analisis entre el nexo causal, de la infracción y su responsabilidad frente a la conducta típica, así las cosas, se necesitaría:


1). Que la existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a derecho; 2). Que se funde en hechos probados y nunca en otras presunciones; y 3). Que los indicios sirvan de premisa a la conclusión y sean: a) varios; b) relacionados tanto en el asunto materia del proceso como los otros indicios, esto es que sean concordantes entre sí; c) inequívocos, es decir, que necesariamente todos conduzcan a una sola conclusión; y, d) directos, de modo que permitan establecerlos lógica y naturalmente.


Podemos decir de esta manera, que no basta con la existencia del hecho mismo, si no que se requiere además probar conforme a derecho la existencia de la acción ilícita, esto en garantía del debido proceso, que para asuntos de derecho penal constituyen una garantía de las partes ante la eventual restricción a su libertad.


Por lo anterior, vemos que para la época de los hechos, es decir el 13 de Agosto de 2012, fecha de ocurrencia del presunto delito de “Secuestro Simple”, la norma vugente, era el Código Penal de 1971, para lo cual tendríamos que encontrar si para esa época, existía un tipo penal que se adecúe con su riqueza descriptiva, a los supuestos fácticos.


De esta manera, la FGE como primer ejercicio, debía analizar los verbos rectores del Secuestro Simple en Colombia (Art. 168 del C.P), los cuales son: “el que arrebate, sustraiga, retenga u oculte”, con los verbos rectores del delito de Plagio, que como podemos ver, era el delito existente para la época de ocurrencia del presunto actuar punible.


El Art. 188 del Código Penal vigente para el 12 de agosto de 2012, señala que existe plagio cuando: “El delito del plagio se comete apoderándose de otra persona por medio de violencias o amenazas, seducción o engaño, sea para venderla o ponerla contra su voluntad al servicio de otra, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla a pagar rescate o entregar una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligarla a que haga u omita hacer algo, o para obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendiente a la liberación del plagiado”.


Vemos que, el tipo penal de plagio, a diferencia del secuestro simple en Ecuador, lleva inmerso el elemento subjetivo del tipo, el cual es: “para venderla, obligarla a pagar un rescate, etc”. Dicho elemento subjetivo no se contempla dentro de la situación fáctica, pues como lo menciona el señor Balda, se trató si bien de un secuestro simple, tipificado en Colombia, no era posible determinar, el elemento subjetivo, toda vez que no existían elementos materiales probaorios que así lo demuestren.

Ahora bien, en Colombia los hechos fueron condenados de manera anticipada desde la riqueza descriptiva del Art. 168 del C.P, conocida como secuestro simple, al ser una condena de forma anticipada, no hay debate probatorio, ni siquiera se ejerce el principio de contradicción o de inmediación de la prueba. Es por ello por lo que nos quedamos por ahora, con el mero análisis gramatical, de los elementos objetivos del tipo penal.


Por tanto, al hacer una comparación de forma gramatical de los verbos recotres, de los tipos penales en las dos legislaciones, encontramos que si bien, el elemento objetivo, que es la privación de la libertad se cumple, el elemento subjetivo no, lo que nos conduce a entender, que el tipo penal que se pretende hacer valer en el proceso (delito de plagio), no tendría aplicación efectiva, porque no se cumple la condición descrita por el legislador.


Por lo que la misión puede llegar a la primera conclusión. Desde la adecuación típica de la conducta punible, el secuestro simple condenado en Colombia, para la fecha de ocurrencia (13 de agosto de 2012), no existía como delito en la legislación ecuatoriana. Así las cosas, debemos recordar que el COIP nos da el margen de aplicación de la ley penal, señalando así que los sujetos del proceso penal y las o los juzgadores observarán las reglas descritas, entre ellas: “Toda infracción será juzgada y sancionada con arreglo a las leyes vigentes al momento de su comisión”. La norma vigente al momento de la comisión era el Código Penal de 1971, y dentro de la adecuación típica de la conducta, no existe norma homóloga en la legislación ecuatoriana, con el tipo penal de secuestro siempre en Colombia, lo que nos da lugar a la Atipicidad de la Conducta.


Habíamos dicho que en el proceso de adecuación de la conducta o juicio de tipicidad que hace el juez o el intérprete, pueden suceder dos cosas: que la conducta se adecúe al tipo penal o que NO se adecúe a éste. Dependiendo de los resultados a que lleve el juicio de tipicidad en un caso concreto, podemos hablar de tipicidad de la conducta, esto es, de la congruencia típica por presentarse los elementos objetivos y subjetivos de la figura; o en caso contrario, negarla, cayendo en el terreno de la no tipicidad o de la atipicidad.


Por lo anterior, debemos entender que la atipicidad, como el fenómeno en virtud del cual un determinado comportamiento humano no se adecua a un tipo legal. La atipicidad a su vez puede ser de carácter absoluto (cuando la conducta examinada no es subsumible en ningún tipo penal) o relativo (por no aparecer alguno o algunos de los elementos de la descripción comportamental).


Estos dos fenómenos, cuando hablamos de atipicidad relativa, nos conducen a la falta de adecuación típica que se refiere a uno de los elementos que integran el tipo, así: los sujetos, la conducta o el objeto y los elementos subjetivos.


Habrá atipicidad relativa en relación con los sujetos activo o pasivo, cuando el hecho descrito en la ley penal es realizado por persona que no reúne las condiciones señaladas en el tipo, o cuando el titular del bien jurídico tutelado tampoco presenta dichas calidades.

La atipicidad será relativa respecto de la conducta, cuando el comportamiento del actor no puede subsumirse dentro de un determinado tipo penal por falta de un elemento descriptivo o normativo señalado en dicho tipo; advirtamos que al mencionar elemento descriptivo de la conducta típica nos referimos igualmente a una cualquiera de las circunstancias modales, temporales o espaciales que integran tal elemento.


Por lo anterior, sería atípica la conducta de quien retiene a una persona, sin que exista el elemento subjetivo: “vender o poner contra su voluntad al servicio de otra, o para obtener cualquier utilidad, o para obligarla a pagar rescate o entregar una cosa mueble, o extender, entregar o firmar un documento que surta o pueda surtir efectos jurídicos, o para obligarla a que haga u omita hacer algo, o para obligar a un tercero a que ejecute uno de los actos indicados tendiente a la liberación del plagiado”.


Ahora bien, la atipicidad absoluta supone, como ya dijimos, que la conducta examinada no sea subsumible en ningún tipo penal porque no está en absoluto descrita en la ley como hecho punible. En este caso, hay una verdadera ausencia de tipo penal y por ende, hay una verdadera imposibilidad de aplicar sanción alguna.


La atipicidad absoluta se puede predicar bien porque nunca ha existido el tipo penal, bien porque el tipo penal ya fue derogado, para el caso concreto, vemos que si bien existe una sanción al plagio, con la sentencia anticipada colombiana, se está probado el delito desecuestro simple, delito que a todas luces no existía en la legislación ecuatoriana, el 13 de agosto de 2012, lo que nos dejaría como segunda conclusión, la existencia de una conducta típica en la legislación Colombiana, pero de atipicidad absoluta en la legislación Ecuatoriana.


Por otra parte, cuando faltan uno o varios de los elementos objetivos o subjetivos del tipo, debemos concluir que no hay tipicidad en relación con la figura en concreto. También cuando falta el sujeto pasivo o cualquiera otro de los elementos típicos, incluidos en las circunstancias de agravación o de atenuación correspondientes.


Dentro del informe de la misión, ya hemos señalado que el Art. 16 del COIP definió el ámbito de aplicación del nuevo estatuto punitivo, siendo claro en señalar que todas las infracciones serán juzgadas y sancionadas con arreglo a las leyes vigentes al momento de su comisión. Así mismo, en su numeral segundo señaló que se aplicará la ley penal posterior más benigna sin necesidad de petición, de preferencia sobre la ley penal vigente al tiempo de ser cometida la infracción o dictarse sentencia.


Por lo anterior, se equivoca el acusador privado y el fiscal, al formular acusación por el delito de secuestro del Art. 161 del COIP, pues cuando claramente la norma vigente para la época de los hechos, era el Código Penal de 1971, y la misma no tenía como conducta típica, la señalada en la sentencia del fallo condenatorio de Colombia, así como tampoco, un tipo penal que se adecuara a la narración fáctica, con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.


Manifestamos dentro de la misión de observación, que de mala fe y pretendiendo engañar al juez, el acusador privado, decide señalar que el “secuestro simple atenuado” estuvo tipificado como plagio, cuando partiendo de un análisis dogmático de los ingredientes normativos, subjetivos y descriptivos, la conducta era atípica, y de adecuarla a un homólogo de la legislación colombiana, la misma sería la descrita en el Art 169 del secuestro extorsivo, tipo penal que nada tiene que ver con la sentencia condenatoria y ejecutoriada en Colombia, pues bajo ningún sentido se ha demostrado, la existencia con prueba siquiera sumaria, del
elemento subjetivo.


Es atrevido señalar, como lo hace el acusador privado, que el secuestro simple y el secuestro extorsivo, se llamaron “plagio”, a fin de adecuar una conducta que es abiertamente atípica. Pues no valdría la pena debatir, lo que ya con certeza se definió desde la teoría del delito como conducta típica, siendo ésta, el análisis los presupuestos detalladamente establecidos como delito dentro de un cuerpo legal y que para ellos tendrían que coincidir, elementos normativos, subjetivos,objetivos y descriptivos, y que, ante la ausencia de uno de ellos, estaremos ante la atipicidad de esta.

2- FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA DE LA SEÑORA JUEZA DE
LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

Una vez realizado un análisis desde la tipicidad de la conducta, y de decidir si la noticia criminal, puesta en conocimiento de las autoridades, reúne los requisitos de delito, se debe comprender si existe jurisdicción. La jurisdicción constituye el poder-deber del Estado de administrar justicia y su carácter es indivisible.


Sin embargo, dada la extensión territorial de los Estados y la multiplicidad de conflictos jurídicos que han de conocer los tribunales se hace necesario entregar a cada juez el conocimiento específico de un asunto sin que otro magistrado pueda entrar al conocimiento de aquel una vez que la causa ya se radicó en el primero. Por eso decimos que la competencia es exclusiva de un juez y excluyente respecto de cualquier otro.


Así las cosas, el primer estudio que debemos realizar dentro de la misión de observadores, es si el Juzgador al momento de avocar conocimiento de un caso está investido de jurisdicción y aún más, si el mismo es competente para conocer el caso y luego revisar la validez procesal.


La Constitución de la República en el Art. 76 numeral 3, dispone: Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.


LA POTESTAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA, según dispone el art. 167 de la
Constitución de la República del Ecuador y Art. 1 del Código Orgánico de la Función Judicial, “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidas en la constitución”.


En el estado moderno, el poder de administrar justicia constituye una manifestación de su soberanía. El estado tomó para sí el poder de penar, (ius puniendi), pero para hacer efectivo ese poder asume el derecho exclusivo de administrar justicia, a través de un proceso regido por leyes promulgadas por el estado.


En resumen, la potestad de administrar justicia es una derivación de la soberanía del estado, que para el caso concreto es un ejercicio de soberanía del Estado Colombiano. Así también el mismo estado en el ejercicio del ius puniendi determina qué bienes jurídicos protege, en el caso materia de estudio en ejercicio de su soberanía, Colombia estaría protegiendo el bien jurídico de la libertad y la integridad personal, por tanto es dicho país el encargado de su poder jurisdiccional.


Por lo anterior es necesario considerar si la Señora Jueza tiene jurisdicción y competencia para conocer y resolver este caso. Así las cosas, podemos ver que el Código Orgánico de la Función Judicial consiste en:

Art. 150.- JURISDICCION.- La jurisdicción consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, potestad que corresponde a las juezas y jueces establecidos por la Constitución y las leyes, y que se ejerce según las reglas de la competencia.


JURISDICCIÓN.- según el Art. 398 del Código Orgánico Integral Penal, consiste en:


ART. 398. JURISDICCIÓN.- La jurisdicción consiste en la potestad pública de juzgar y ejecutar lo juzgado. Únicamente las y los juzgadores, determinados en la Constitución, el Código Orgánico de la Función Judicial y en este Código, ejercen jurisdicción en materia penal para el juzgamiento de las infracciones penales cometidas en el territorio nacional y en territorio extranjero en los casos que establecen los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado.

La norma citada contempla dos posibilidades de aplicar la jurisdicción ecuatoriana:

  • Para el juzgamiento de las infracciones penales cometidas en el territorio nacional.
  • Para el juzgamiento de infracciones penales cometidas en territorio extranjero en los casos que establecen los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado.

El primer caso no presenta mayor inconveniente, las infracciones cometidas en territorio nacional, sea por nacionales o extranjeros se resuelve con la aplicación del ordenamiento jurídico ecuatoriano, así las cosas, existe jurisdicción y competencia para resolverlos por un juez ecuatoriano, según las reglas establecidas en el Código Orgánico Integral Penal y Código Orgánico de la Función Judicial.


El segundo caso.- Reconoce lo que la doctrina ha señalado como: extraterritorialidad de la norma, sin embargo esta tiene un límite: cuando esté autorizado mediante instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Ecuador.


El mismo Código Orgánico Integral Penal, en el Art. 401 reconoce lo que se denomina la Jurisdicción universal para los delitos contra la humanidad.


En el caso concreto se formularon cargos en calidad de autor medito al ciudadano Rafael Correa, por el presunto delito de secuestro y/o plagio, que se subsume en el delito tipificado y sancionado en el artículo 188 del Código Penal vigente en la fecha en que ocurrieron estos hechos, en armonía con el artículo 189 numeral 4, ES DECIR EL DELITO DE PLAGIO en esa época hoy está tipificado en el artículo 161 del Código Orgánico Integral Penal y del delito de ASOCIACION ILICITA, tipificado en el Art, 369 del Código Penal y 370 del COIP.


Vemos en gracia de lo anterior que los delitos por los cuales se le vincula al ciudadano Rafael Correa a la presente causa, no se encuentran dentro del catálogo de delitos contra la humanidad descritos en el COIP, en el capítulo primero, denominado “GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO”. A más de ello no existe norma internacional que confiera jurisdicción a un juez ecuatoriano para juzgar delitos cometidos en Colombia.


La Doctrina nos dice lo siguiente:


Tratado de Derecho Procesal Penal, Jorge Rosas Yataco


La Jurisdicción


Concepto.- Tal como dice Domingo Orlando Rojas, no es factible dar una definición absoluta de jurisdicción válida para todos los tiempos y todos los pueblos, por ser diferentes las maneras de formulación del derecho y los métodos de juzgar. Sin embargo, al ser nuestro régimen encuadrado en el mecanismo de la legalidad, dicha noción debe ser emitida según él.


Etimológicamente, la palabra jurisdicción proviene del latín iurisdictio que se forma de la unión de los vocablos ius (derecho) y dicere (acción), según el cual literalmente significa “decir o indicar el derecho”.

Elementos de la jurisdicción


Siguiendo la doctrina clásica, se consideran como elementos que integran la jurisdicción:

guiendo la doctrina clásica, se consideran como elementos que integran la jurisdicción:

  1. La notio, que es el derecho de la autoridad jurisdiccional a conocer de un asunto concreto.
  2. La vocatio, como la facultad de que está investida la autoridad para obligar a las partes (sujetos procesales) a comparecer en el proceso.
  3. La coertio, connota la potestad del juez de recurrir a que se utilice la fuerza
    pública para que se cumplan con las medidas adoptadas por su despacho en el curso del proceso; se compele coactivamente al cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales.
  4. La iudicium, es la facultad de proferir sentencia, previa recepción y valoración de los medios probatorios; concluye con el proceso de carácter definitivo.
  5. La executio, atribución para hacer cumplir los fallos judiciales recurriendo, de ser el caso, a la fuerza pública, de manera que las resoluciones emitidas no queden al libre albedrío de los otros sujetos procesales y la función jurisdiccional se torne inocua.

CONCLUSIÓN. – El Estado de Ecuador no tiene jurisdicción para juzgar este delito, pues el mismo ha sido cometido en territorio extranjero (Colombia), y la misma se aplicará en Ecuador, siempre que en la primera (es decir en Colombia), no exista un proceso vigente, por los mismos hechos.

COMPETENCIA

El Art. 402 del Código Orgánico Integral Penal señala que “La potestad jurisdiccional en materia penal está dividida de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en el Código Orgánico de la Función Judicial”.


El Código Orgánico de la Función Judicial en su Art. 156 define a la competencia
como: “Competencia es la medida dentro de la cual la potestad jurisdiccional está distribuida entre las diversas cortes, tribunales y juzgados, en razón de las personas, del territorio, de la materia, y de los grados”.


La competencia en materia penal tiene características propias que la diferencian de otras competencias judiciales:


Es improrrogable por simple voluntad de los sujetos de un procedimiento.
Es inalterable: el único parámetro para atribuir competencia a un tribunal es la ley y por ello se dice también que es absoluta.


Tratado de Derecho Procesal Penal, Jorge Rosas Yataco

La Competencia

Concepto.- Etimológicamente, el término competencia viene de competere, que significa “corresponder”, “incumbir a uno cierta cosa”. Dentro de esta connotación, la competencia es entendida como la medida en que la jurisdicción se distribuye entre las diversas autoridades judiciales; así también la facultad que tiene un funcionario de aplicar justicia a cada caso concreto.


REGLAS DE LA COMPETENCIA SEGÚN EL COIP Y CÓDIGO ORGÁNICO DE
LA FUNCIÓN JUDICIAL. –

CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
Art. 404.- Reglas de la competencia. – Para determinar la competencia de la o el juzgador,
se observarán las siguientes reglas:

  1. Hay competencia de la o el juzgador cuando se ha cometido la infracción en la circunscripción territorial en la que éste ejerce sus funciones. Si hay varios juzgadores, la competencia se asignará de conformidad con el procedimiento establecido por la ley.
  2. Cuando la infracción se ha preparado e iniciado en un lugar y consumado en otro, el conocimiento de la causa corresponde a la o al juzgador de este último.

CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL

Art. 160.- Modos de prevención de la competencia.
3.- En materia penal será competente la jueza o el juez del lugar en donde se cometió la infracción, en los demás casos se estará a lo dispuesto en el COIP. Art. 163 “Para determinar la competencia de juezas y jueces, se seguirán las siguientes reglas generales, sin perjuicio de lo establecido por la Constitución y la
ley, especialmente en lo relativo a la jurisdicción penal:

  1. En caso de que la ley determinara que dos o más juzgadores o tribunales son competentes para conocer de un mismo asunto, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento de la causa, so pretexto de haber otra jueza u otro juez o tribunal competente; pero el que haya prevenido en el conocimiento de la causa, excluye a los demás, los cuales dejarán de ser competentes.

Por tanto, la misión de observadores internacionales, realizando un analisis detallado del ordenamiento juridico apicable y vigente, debe manifestar que, se trata de los hechos ocurridos el 13 de agosto del 2012 aproximadamente a las 21H00, en donde el denunciante refiere haber sido víctima de un secuestro simple ejecutado por cinco sujetos en la ciudad de Bogotá – Colombia, cuatro hombres y una mujer que lo subieron a la fuerza en un vehículo marca Toyota Prado 4×4 cinco puertas, color gris de placas BRN-651, llevándole por la autopista norte hacia las afueras de Bogotá, mientras coordinaban los secuestradores vía telefónica con otras personas en donde le iban a entregar. Sin embargo, el taxista señaló que se percataron del hecho, dieron aviso a la policía, y mediante un operativo recuperó su libertad a los 40 minutos.


A Folios 54 a 65 del expediente fiscal, se evidencia copia de la sentencia emitida por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE DESCONGESTION DE BOGOTA, bajo el radicado 110016000023201208390.


PROCESADOS: Saider Yajaira Valencia Lasso, Moisés Enrique Pérez Escobar, Diego
Luis Moreno Navia, Jimmy Herley Navia Hurtado.
DELITO: Secuestro simple, atenuado. Art. 168 del Código Penal Colombiano.


LUGAR DEL COMETIMIENTO DEL DELITO. – Como se puede apreciar, de la documentación remitida por la Fiscalía de la Nación Colombiana (sentencia que bajo ningún motivo cumplió con las condiciones previstas para el traslado de pruebas, para efectos de validez), el delito se cometió en BOGOTA – COLOMBIA, por tanto, aplicando las normas antes citada Art. 404 numeral 1 del COIP y Art. 160 numeral 3 del Código Orgánico de la Función Judicial, el juez competente para conocer y resolver esta causa, por el lugar del cometimiento del delito es el juez de Bogotá – Colombia.


PREVENCION EN EL CONOCIMIENTO DE LA CAUSA. – Según esta regla de la competencia contemplada, el juez que primero conoce la causa es el competente para resolver la misma, en este caso el primer juez que conoció del proceso es el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE
DESCONGESTION DE BOGOTA – COLOMBIA, en el CASO 110016000023201208390


En cuanto a los coprocesados Luis Raúl Chicaiza Fuentes, Diana Jessica Falcón Querido y Jorge Armando Espinoza Méndez, se encuentra una investigación pendiente en Colombia, tal es así que desde el 12 de enero del 2017 se comienzan a realizar varias diligencias investigativas en contra de los coprocesados tales como:

  • Diligencia de reconocimiento fotográfico por parte de las personas condenadas.
    Folios 12486
  • Autorización emitida por el Juez Dr. Juan Carlos Pantoja Niño, Juzgado Penal Municipal de Mosquera, en fecha 9 de agosto del 2017, en el que autoriza la búsqueda selectiva en base de datos de Migración de Colombia de los coprocesados. Fojas 12389.
  • Audiencia Reservada de Orden de Captura, en fecha 26 de febrero del 2018, en el que el Juez Dr. Juan Carlos Pantoja Niño, Juzgado Penal Municipal de Mosquera, dicta orden de captura en contra de Luis Raúl Chicaiza Fuentes, Diana Jessica Falcón Querido y Jorge Armando Espinoza Méndez, con una duración de un año, sin que proceda recurso alguno de esta decisión. Fojas 12508.

La Jueza al asumir la competencia sin tenerla se encuentra dando vida a la posible nulidad del proceso, lo anterior conforme a las causales señaladas en el Art. 652 numeral 10 de COIP, que señala:

Art. 652 numeral 10.- … serán causas que vicien el procedimiento:
a) La falta de competencia de la o el juzgador, cuando no pueda subsanarse con la inhibición.

En el presente caso es evidente que la Señora Jueza, no es la competente para conocer la causa Balda-Correa, por lo que se debió declarar la nulidad de esta causa, desde la audiencia de formulación de cargos efectuada por los Jueces de Garantías Penales del Ecuador, por las siguientes razones:

  1. El delito se cometió en territorio colombiano,
  2. La Jurisdicción Penal de Colombia, conoció la causa denunciada por Balda,
    es más, frente al particular, existe sentencia en contra de varios coprocesados, estando inclusive pendiente orden de captura en contra de los coprocesados Raúl Chicaiza, Diana Falcón y Jorge Espinoza.

La continuidad del desarrollo de la causa, provocaría que estos coprocesados puedan ser condenado por el mismo hecho en Ecuador y en Colombia, es decir DOBLE JUZGAMIENTO, cosa que es absolutamente ilegal y proscrita en la Constitución en el Art. 76 numeral 7 literal i y en el COIP en el Art. 5.9.

Por otra parte, asegura el abogado de la acusación particular, que para la presente causa es aplicable lo dispuesto en el Art.14 del COIP, norma que dispone:


Art. 14.- Ámbito espacial de aplicación. Las normas de este Código se aplicarán a:

  1. Toda infracción cometida dentro del territorio nacional.
  2. Las infracciones cometidas fuera del territorio ecuatoriano, en los siguientes casos:
    a) Cuando la infracción produzca efectos en el Ecuador o en los lugares sometidos a su jurisdicción.
    b) Cuando la infracción penal es cometida en el extranjero, contra una o varias personas ecuatorianas y no ha sido juzgada en el país donde se la cometió.
    c) Cuando la infracción penal es cometida por las o los servidores públicos mientras desempeñan sus funciones o gestiones oficiales.
    d) Cuando la infracción penal afecta bienes jurídicos protegidos por el Derecho Internacional, a través de instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador, siempre que no se haya iniciado su juzgamiento en otra jurisdicción.
    e) Cuando las infracciones constituyen graves violaciones a los derechos humanos, de acuerdo con las reglas procesales establecidas en este Código.

Observamos que el acusador particuar comete varias impresiciones frente a las causales mensionadas a continuación:


UNO.- Cuando la infracción produzca efectos en el Ecuador o en los lugares sometidos a su jurisdicción. En este punto, no se ha podido determinar que la infracción ejecutada en Colombia haya producido algún efecto en Ecuador.


DOS.- Cuando la infracción penal es cometida en el extranjero, contra una o varias personas ecuatorianas y no ha sido juzgada en el país donde se la cometió. Frente a este punto partiular, debemos señalar qué mediante asistencia penal internacional se ha incorporado a la causa, copias del proceso de investigación y juzgamiento efectuado por la administración de justicia colombiana, en donde se evidencia claramente que los coprocesados como CHICAIZA Y FALCON se encuentran prófugos de la Justicia Colombiana, pues en su contra pesan órdenes de captura, por los hechos denunciados por el ciudadano Balda.


No se debe olvidar que además, existen varias personas condenadas, cumpliendo penas privativas de libertad, en el proceso penal ejecutado en Colombia, lo que demuestra que el presunto delito investigado en este caso ha sido juzgado en la administración de justicia colombiana, estando pendiente se juzgue algunos de los coprocesados en esta causa.


Por tanto, ¿qué pasaría, cuando algunos de los aquí procesados sean en su momento requeridos por la administración de justicia colombiana, y sean juzgados también en Colombia por este hecho delictivo?, la respuesta es categorica, habrá un doble juzgamiento.


TRES.- Cuando la infracción penal es cometida por las o los servidores públicos mientras desempeñan sus funciones o gestiones oficiales. En este punto tanto Luis Raúl Chicaiza Fuentes, Diana Jessica Falcón Querido y Jorge Armando Espinoza Méndez, de haber cometido algún delito no se encontraban como servidores públicos en funciones, ya que como se aprecia en los folios 6161, el Memorando No. MDI-MDI-VSI-SPN-2018-1236- MEMO, de fecha 26 de junio del 2018, suscrito por el Coronel Nelson Ramiro Ortega Curipallo, Subsecretario de Policía, dirigido a Ab. Manuel Alexander Velepucha Rios Director de Patrocinio Legal del Ministerio del Interior, en el que pone en conocimiento que luego de haber revisado el archivo correspondiente al mes de agosto del 2012, no existe ninguna solicitud de autorización de comisión de servicios al exterior de los servidores policiales Luis Raúl Chicaiza Fuentes, Diana Jessica Falcón Querido y
Jorge Armando Espinoza Méndez.


Así mismo a folios 5708, se puede apreciar Oficio No. 2018-0454-CS-PN, de fecha 25 de abril del 2018, suscrito por la Mayor de Policía Maira Saavedra Honores, Subteniente de Policía César Plasencia Caiza, Sargento Segundo de Policía Karla Flor Parra, Cabo Primero de Policía Wilson Montes Caisaguano, Cabo Primero de Policía Mariela Culqui Pillajo, Cabo Primero de Policía Mauricio Imba Cuzco, Cabo Segundo de Policía Gabriela Alvarado Chávez, en el que informan al Comandante de la Policía Nacional General Ramiro Mantilla Andrade, detallar el procedimiento legal administrativo para los servidores policiales en servicio activo cuando desempeñen comisiones de servicio en el exterior, en el
que explican:

1) Las invitaciones, becas, cursos, trabajos especiales relacionados a las comisiones de servicios al exterior, etc., ingresaban por las siguientes unidades: Comando General, Asuntos Internacionales, entre otras.
2) El Comando General realiza una hoja de trámite, memorandos a las siguientes
dependencias para que ejecuten de acuerdo con su competencia:
a) Dirección General de Personal, realizaba el informe de interés institucional y
matrices de viaje al exterior.
b) Dirección Nacional Financiera, remitía la partida presupuestaria.
c) Departamento de Asuntos Internacionales, realizaba las coordinaciones con los organizadores y recopilación de la información.
d) Otras unidades, designación de acuerdo al perfil y / o partida presupuestaria.
e) Toda la información de cada una de las dependencias retornaba al Comando
General.
3) El Comando General, remitía al Ministerio del Interior para su respectiva autorización.
4) El Ministerio del Interior, una vez autorizado remitía al Comando General y este a su vez a las siguientes entidades: Dirección General de Personal, Honorable Consejo de Generales, Honorable Consejo Superior, Honorable Consejo de Clases y Policías y Asuntos Internacionales para el trámite pertinente acorde a sus competencias.
5) Los Consejos HCsG, HCS, HCCP una vez que recibían la documentación del Comando General, a través de secretaría, se remitía a las Asesorías Jurídicas de cada uno de los Consejos, con la finalidad de que se elabore un informe jurídico, posteriormente regresaban a los mismos para la Resolución respectiva. Se remitía dicha Resolución al Comando General para que se alcance el correspondiente Acuerdo Ministerial, en los casos que cumplieran todos los requisitos, los Consejos resolvían legalizar la comisión de servicios y solicitaban al Ministro del Interior el Acuerdo Ministerial.
6) Una vez que el Ministerio del Interior, remitía los Acuerdos Ministeriales de las
diferentes comisiones de servicio al exterior, la Dirección General de Personal
publicaba dichos Acuerdos en la Orden General Institucional.

Por todo lo anterior, la misión de observación, realizando un analisis del expediente fiscal, encuentra que en el mismo no consta el antes detallado trámite para el señor Luis Raúl Chicaiza Fuentes, Diana Jessica Falcón Querido y Jorge Armando Espinoza Méndez.


Como se evidencia a folios 5714, la Certificación de fecha 25 de junio del 2018, suscrita por el Capitán de Policía Edison Proaño Chávez, Jefe del Servicio de Inteligencia de la Zona 9, en el que certifica que revisados los archivos físicos y digitales del Servicio de Inteligencia, “no existe documentación administrativa en el que el Suboficial Segundo de Policía Jorge Armando Espinoza Méndez haya ingresado al Servicio de Inteligencia de la Zona 9 en los meses de mayo, junio, julio y agosto del 2012”.


Adicionalmente, como consta en folios del 6173 hasta 6181, la Orden de Servicio No. 2012-245-JPIP-P3-PN “Feriado del 10 de Agosto”, para realizar las actividades de recopilación de información antes, durante y después del control de carreteras, terminales aéreos y terrestres, lugares turísticos, centros comerciales y parques, seguridad de las personas y sus bienes, que se llevará a efecto desde el día jueves 9 de agosto hasta el domingo 12 de agosto del 2012, en el Distrito Metropolitano de Quito, en el que determina que el Jefe del Operativo es el Teniente Christian Ruiz, suscrito por el Jefe Provincial de Inteligencia de Pichincha, Mayor de Policía Alex Salgado y autenticado por el Oficial de Operaciones, Capitán de Policía Freddy Toapanta, en el que se desprende que el Sargento Jorge Espinoza participó en este operativo.


Por lo tanto, al no haber sido autorizados para realizar una comisión de servicios en el exterior, no se encuentran en funciones.


CUATRO.- Cuando la infracción penal afecta bienes jurídicos protegidos por el
Derecho Internacional, a través de instrumentos internacionales ratificados por el
Ecuador, siempre que no se haya iniciado su juzgamiento en otra jurisdicción, o
cuando las infracciones constituyen graves violaciones a los derechos humanos, de acuerdo con las reglas procesales establecidas en este Código. En el presente la misión de observación advierte que en la formulación de cargos, no existe delito de lesa humanidad o delito contra la humanidad.


Por todo lo anterior debemos señalar de manera general que si pretendemos evaluar quien es el competente de juzgar el deito, ¿Ecuador o Colombia?, debemos entender cuando se considera cometida la infracción.


Por lo anterior, se considera cometida la infracción cuando el autor ha ejecutado todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo para singularizar una conducta antijurídica. De esta manera “cometer” equivale a “consumar”, pero en ningún caso significa “agotar”.


El agotamiento del delito se establece cuando se realicen las últimas consecuencias deseadas por el autor al ejecutar el delito. Por esta razón, cuando una persona ha ejecutado toda la actividad descrita en la ley penal como necesaria para la constitución de una conducta antijurídica, decimos que se trata de un delito consumado. Se considera cometida la infracción cuando el autor ha ejecutado todos y cada uno de los elementos constitutivos del tipo para singularizar una conducta antijurídica. De esta manera “cometer” equivale a
“consumar”, pero en ningún caso significa “agotar”. El agotamiento del delito se establece cuando se realicen las últimas consecuencias deseadas por el autor al ejecutar el delito. Por esta razón, cuando una persona ha ejecutado toda la actividad descrita en la ley penal como necesaria para la constitución de una conducta antijurídica, decimos que se trata de un delito consumado.


Esta es la regla general y este es el criterio aceptado por la doctrina penal. El delito se manifiesta en el acto, y se adecua al tipo penal. En consecuencia, se debe tomar en consideración que el lugar de la comisión del delito es aquel en donde el acto logró su plena adecuación al tipo, lo que nos aproxima a la tercera conclusión, el acto deberá ser juzgado por Colombia.


En gracia de lo anterior, el delito debe ser castigado en el lugar de la consumación, consiguiendo la punición, así como el valor de un resarcimiento a los ofendidos en Colombia. Esta es la regla general y este es el criterio aceptado por la doctrina penal. El delito se manifiesta en que el acto se adecúa al tipo penal. En consecuencia, se debe tomar en consideración que el lugar de la comisión del delito es aquel en donde el actor logró su plena adecuación al tipo.


Así las cosas, sin luga a dudas el delito debe ser castigado en el lugar de la consumación (Colombia), consiguiendo la punición, y el resarcimiento a los ofendidos en dicho país. Realizando un analisis más amplio, las circunstancias que han de valorarse son las siguientes: por un lado, el lugar de la consumación, pero en caso de fallecimiento de la víctima el lugar de la acción; por otro lado, el lugar del inicio de la acción en el delito permanente, como podemos observar, en nuestro caso concreto se imputa el delito de Secuestro en concurso ideal con la asociación ilicita, en el primero, e delito es subsumido por el secuestro, lo que nos deja en un solo territorio: Colombia. En caso de secuestro de una persona el lugar de la última acción, en caso de tentativa será competente para juzgar al
imputado, el juez del lugar en que el hecho punible se hubiere cometido.


Por otra parte, si se trata de un delito imperfecto o tentado, será competente tanto el juez del lugar en donde se realizó el último acto de ejecución. En caso de delito continuado o permanente, el de aquel donde cesó la continuación o permanencia. En los casos en que se advierta que el hecho punible responde al modo de operar propio del crimen organizado o asociado, conocerán los jueces de las cabeceras Departamentales, a solicitud de la representación fiscal.


En igual sentido, explica Moreno Catena, que los criterios para adscribir territorialmente el conocimiento de un proceso a un concreto órgano jurisdiccional se denominan fueros y ponen en relación a un determinado juzgado o tribunal con los hechos delictivos por los que se procede.


El lugar donde se cometió el delito forum commissi delicti es el criterio determinante y la regla general que nos ayuda a determinar la competencia territorial en cada caso concreto; no obstante, en cumplimiento al principio del juez predeterminado por la ley, dicho criterio no es dispositivo, ya que las partes no pueden modificarlo; por lo que tampoco resulta difícil establecer, en todo los casos y desde un principio, el lugar en el que el delito se hubiere cometido, que dicho lugar aparece como un dato más de la investigación, el cual habrá de tomarse con carácter provisional y a los solos efectos de fijar la competencia por
razón del territorio, sin que se llegue a prejuzgar cual sea el órgano jurisdiccional
competente.


Por medio de la teoría de la actividad, el juez deberá tomar en cuenta, para saber si es competente, el lugar donde aparezca o se exteriorice la voluntad delictiva; según la teoría del resultado, el juez deberá tomar en cuenta el lugar donde se ha consumado el delito (Colombia).


Por último, según la teoría de la ubicuidad o unitaria, el delito se comete tanto en el lugar donde se realizaron los actos de la ejecución como en el lugar que se produce el resultado, debiéndose apreciar la estructura, naturaleza y presupuestos dinámicos y jurídicos de la infracción. Así las cosas, por todo lo expuesto con antelación, la señora Jueza de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador no cuenta ni con jurisdicción, ni con la competencia para conocer de la presente causa, por tanto, se deberá decretar la violación al principio constitucional, señalado en Art. 76 numeral 3, que dispone: Sólo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento.

IRREGULARIDAD EN LA APLICACIÓN DE ELEMENTOS PROBATORIOS
OBTENIDOS POR ASISTENCIA PENAL INTERNACIONAL DE COLOMBIA,
QUE NO FUERON DEBATIDOS NI CONTROVERTIDOS EN JUICIO.

La misión de observación señala de manera categórica que el ordenamiento jurídico Ecuatoriano, contempla la libertad probatoria. Pero debemos resolver la duda de, ¿es válida, la aplicación del traslado de pruebas con elementos que no fueron controvertidos en juicio?, lo que nos lleva a evidenciar que dentro del marco normativo, no existe norma alguna que contemple dicha disposición, lo que daría lugar a un vacío legal. Por otra parte, ha sido la jurisprudencia como fuente formal del derecho, la que se encargó de fijar unos criterios mínimos, para el traslado de prueba en materia penal. Según la doctrina, el traslado de prueba es aquella producida en un proceso determinado y que se quiere hacer valer en otro proceso, al respecto se expresa:

  • “DAVIS ECHANDIA la define como aquella que “se practica o admite en otro
    proceso y que es presentada en copia auténtica o mediante el desglose del original, si la ley lo permite” Prueba que, al haber sido controvertida en el proceso en el que se practicó por las partes contra quienes se oponen en el sub-lite, no requiere de ratificación y adquiere plena validez.

Para los autores HERNANDEZ LOZANO Y VASQUEZ CAMPOS pueden hacerse
valer en un proceso las pruebas producidas en otro, aunque tramiten distintas jurisdicciones, siempre que ellas se hubieran producido con la intervención de los interesados.


Por otro lado, COUTURE señala “que el problema no es de formas de la prueba sino un problema de garantías del contradictorio.”


En relación con la eficacia probatoria de la prueba trasladada, la doctrina ha señalado que deben confluir unos requisitos que deben cumplir para que sea valorada a instancias judiciales:

  1. Normativos, es decir, que no necesitan formalidad adicional, en la medida en que del proceso del que se trasladan se hayan practicado a petición de la parte contra quien se aduce, respetando el derecho de defensa y el principio de contradicción.
  2. Estas pruebas, según el caso, no requieren ratificación.
  3. En el evento que se requiera, la ratificación de la prueba se suple con la admisión de su valoración.
  4. Puede valorarse, ya que se cuenta con la audiencia de la parte contra la que se aduce.

Del mismo modo, además de los anteriores criterios y para valorar la prueba testimonial trasladada desde un proceso disciplinario o penal (ordinario o militar) se debe tener en cuenta que estas pruebas no necesitan de ratificación cuando se trata de personas que intervinieron en el proceso disciplinario; si las pruebas trasladadas y practicadas en los procesos penales, pero no ratificadas, en principio, no pueden valorarse.


Sin embargo, sí pueden tener el valor de indicios, que unidos a otras pruebas lleven al juzgador a la convicción plena de los hechos. Además, pueden valorarse los testimonios siempre que sean solicitados o allegados por una de las partes del proceso; cuando las partes en el proceso conjuntamente soliciten o aporten los testimonios practicados en la instancia disciplinaria y cuando la parte demandada se allane a la solicitud de pruebas presentada por los actores o demandantes dentro del proceso administrativo, (C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).


En sentencia No. 919- 2012- SSPPMPPT de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador – Sala Penal, se fincaron los criterios específicos para la existencia de prueba trasladada así:


Para el traslado de la prueba se requiere reunir los siguientes requisitos:

  • Que en el primer proceso se hayan practicado válidamente.
  • Que el traslado al segundo proceso sea pedido y solicitado en tiempo oportuno.
  • Sea expedida en copia auténtica.
  • Que en el proceso originario hayan sido practicadas a petición de parte contra quien se aduce o con audiencia de ella.

En otras palabras, para que una prueba se considere trasladada debe cumplir con determinados requisitos, que no pueden estar ausentes ni considerarse tácitos. En la legislación penal ecuatoriana, la prueba trasladada no consta en norma expresa.

Ahora bien, el traslado de la prueba en materia penal exige la adecuación y garantía de los principios generales de la valoración probatoria en el sistema oral, los cuales son:

  • Principios del Sistema Oral: (artículo 194 de la Constitución). El texto
    constitucional establece que la sustanciación de los procesos debe incluir la
    presentación y contradicción de las pruebas y llevarse a cabo mediante los
    principios de dispositivo, de concentración e inmediación.
  • Principio Dispositivo: El principio dispositivo en su versión privatística implica pues, no solo la entrega de la iniciativa y la disposición de la acción a las partes sino también la atribución a las mismas del impulso procesal. Concibe al Juez y al proceso como órgano e institución inermes, que solo adquieren movimiento ante la solicitud permanente de las partes interesadas.
  • Principio de Concentración: Este principio supone “la reunión de todas las
    actividades procesales dirigidas a la instrucción de la causa (prueba y discusión de las pruebas) en una sola sesión o en un limitado número de sesiones, en todo caso próximas unas a otras. El objetivo es lograr que el proceso sea una obra homogénea.
  • Principio Inmediación: Supone la relación directa de los litigantes con el Juez, de modo que el magistrado conozca directamente a las partes y pueda apreciar por sí mismo el valor de las pruebas, que han de realizarse en su presencia.

Según los criterios fijados por la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, ¿se siguieron los requisitos para el traslado de la prueba en el proceso que nos ocupa?

No, desde ningun sentido, frente al primer requisiton encontramos: “Que en el primer proceso se hayan practicado válidamente”. No debemos olvidar, que, como elementos materiales probatorios para demostrar la teoría del caso, se alega por parte de la Fiscalía General y el Acusador Privado, copia de la sentencia colombiana, aduciendo que existió un secuestro, toda vez que en Colombia se condenó el hecho punible.


Pero, ¿se practicaron dichas pruebas en el primer proceso (Colombia) válidamente?, la respuesta es NO, recordemos que el preacuerdo es una forma de terminación anticipada del proceso en Colombia, la etapa procesal en la que se firmó el preacuerdo era la Audiencia de formulación de Imputación, audiencia en donde el juez, simplemente expone ante un juez de control de garantías, que tiene elementos de convicción, que demostrarán de ir a juicio, su teoría del caso, a fin de que la judicatura, emita una sentencia condenatoria, pero desde ningún sentido, se adelanta allí un descubrimiento probatorio, menos, un debate probatorio en donde las partes ejercen el derecho de contradicción. Lo que nos deja como conclusión inicial, que, frente al primer requisito, las pruebas no fueron practicadas. Por tanto, los cuadernos incorporados al expediente provenientes de la fiscalía de Colombia deberían ser excluidos, por no ser pruebas controvertidas en un juicio público.


Frente al segundo requisito: “Que el traslado al segundo proceso sea pedido y solicitado en tiempo oportuno”. Debía la Fiscalía General del Ecuador, enviar oficio para incorporar la sentencia, al Juzgado que da fin a la causa en Colombia, así las cosas, solicitar ayuda por cooperación penal internacional, que daría como resultado, que el Juzgado de Conocimiento en Bogotá emitiera un Auto en dicho proceso, indicando que se expide copia de la sentencia y que la misma presta los mismos efectos de la original, situación que a todas luces no ocurrió, pues en el expediente no consta solicitud formal, para el requerimiento de las copias.


Frente al tercer requisito fijado por la Corte Nacional, que: “Sea expedida en copia autentica”. Al traerse de un proceso en un país distinto al Ecuador, la regla aplicable a la autenticidad de los documentos seria la apostilla generada por la Cancillería Colombiana, desde este sentido, el trámite para incorporar la providencia de Colombia se debió adelantar, además, ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, para darle el efecto de fuerza ejecutoria a la providencia requerida. Dichas evidencias no se pueden apreciar en los cuerpos incorporados por la Fiscalía General, menos por la acusación privada.


Por último, nos queda: “Que en el proceso originario hayan sido practicadas a petición de parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. Para lo cual no nos extenderemos en la respuesta, al señalar simplemente que la etapa en la que se termina el proceso en Colombia es la formulación de imputación, situación en donde NO se realiza un descubrimiento probatorio de los elementos de Fiscalía Colombia, NO se enuncian pruebas, NO se incorporan, menos se controvierten las mismas. Por esta razón, el presupuesto final tampoco se cumple.


Esto nos da como resultado, dentro de los observadores, que el traslado de pruebas conforme a los fincado por la Corte Nacional, tiene validez siempre que se cumpla, con los requisitos fijados por el precedente jurisprudencial, frente al caso que nos ocupa el traslado de pruebas no se realiza siguiendo dichos lineamientos, es más, no se cumple ningún de ellos, por tanto, los elementen probatorios incorporados como prueba del secuestro simple del ciudadano Balda, incluida la sentencia, deben ser excluidos, toda vez que son pruebas
ilegalmente obtenidas.

REVISIÓN DEL PROCESO, EXPEDIENTE Y PARCICIPACIÓN EN
AUDIENCIAS

Una vez expuestos los sustentos sobre jurisdicción, competencia y elementos probatorios de Colombia irregularmente aplicados dentro de la asistencia penal internacional, podemos incluir elementos adicionales. Se aplica la flagrancia por parte de la justicia ecuatoriana con la acusación de plagio y desaparición forzada del Sr. Fernando Balda Flores contra el señor Rafael Correa, más de seis años después de los hechos y tres años luego de las condenas en Colombia,


Estas acusaciones se basan principalmente en las declaraciones de uno de los imputados, el señor Luis Raúl Chicaiza Fuentes, que las realizó mientras estaba detenido en virtud de un “arresto en flagrancia” obviamente ilegítimo, declarando un estado de flagrancia del delito inexistente, dado que se realizó muchos años después de los hechos.


El Sr. Chicaiza Fuentes declaró que en ocasión de la preparación y organización de la operación en Colombia para aprehender al Sr. Fernando Balda Flores, el comandante de la operación contó con la autorización telefónica, personal, del Jefe del Estado, en aquella época el Sr. Rafael Correa.


Se puede señalar que en las investigaciones no hay nada más aparte de elementos genéricos de confirmación de las declaraciones de Chicaiza Fuentes, pero ninguna se refiere a Rafael Correa. El “Informe Pericial en Derecho” del experto Sr. Andrés Santiago Salazar Arellano, encargado del caso por la Fiscalía General del Estado, se basa en una evidente manipulación de los principios básicos del derecho penal y el derecho procesal de la prueba oral, que llega hasta el absurdo esfuerzo de pretender desenvolver este caso en el ámbito de
aplicación de desaparición forzada a través del inaceptable forzamiento de la teoría del dominio del hecho del afamado estudioso alemán del derecho penal Claus Roxin, que en este caso se menciona de manera totalmente inapropiada.


Después de analizar un compendio de documentos, los Observadores Internacionales asistimos a algunas sesiones de la audiencia preparatoria del proceso en contra del ex Presidente Rafael Correa, en particular las primeras dos, martes 18 de septiembre y viernes 21 de septiembre. Ambas audiencias fueron caracterizadas por el evidente desequilibrio de las posiciones de las partes procesales particulares, dado que el acusador particular, Fernando Balda, y su defensa, tuvieron libertad de intervención e inclusive capacidad sancionatoria contra el público y los defensores de los acusados, actitudes toleradas por la
jueza, que no garantizó la igualdad de las facultades y oportunidades de las partes.


Fue relevante presenciar que algunas personas que asistían a la audiencia fueron expulsadas de la sala a petición del abogado de Balda, solamente en base a sus acusaciones, que sostenía que dos personas lo estaban insultando y amenazando, sin que se sometiera a la jueza ninguna prueba de tales ofensas y amenazas.


En otro momento, la jueza permitió, nada menos, que Fernando Balda agrediera
verbalmente al abogado de Rafael Correa, pidiendo su expulsión de la sala, interfiriendo y condicionando de esa manera el desarrollo de la normal dialéctica procesal. Por otra parte, en varias ocasiones la misma jueza interrumpió y quitó la palabra al mismo defensor, Dr. Caupolicán Ochoa, impidiéndole completar la exposición de sus argumentaciones defensivas, con grave limitación del derecho a la defensa.


Este clima se reveló intencionalmente hostil también hacia los Observadores Internacionales, hasta el punto que, en ocasión de la audiencia del viernes 21 de septiembre, miembros de la Policía Nacional que vigilaban el ingreso en la Sala de la Audiencia en primer lugar trataron de impedir la entrada de los Observadores, aduciendo que no tenían la autorización para entrar, y luego intentaron inclusive retirar pasaportes, sin motivo, a algunos de los integrantes del grupo de Observadores.


Los Observadores pudieron verificar las graves violaciones que ocurrieron en este caso, tanto en la fase de las investigaciones como en la audiencia preparatoria. Cabe señalar, entre muchas otras:

1) Falta de competencia por parte del fiscal, órgano de la acusación que tiene el poder de investigar, atribuir el delito y pedir la acusación para el proceso: el fiscal es un fiscal encargado para este juicio, fuera del orden judicial y las reglas de competencia interna de la oficina del Fiscal.
2) Falta de igualdad entre las partes: se cometieron numerosas violaciones de las reglas del “debido proceso” que garantiza la igualdad de las partes procesales.
3) Violación del principio de legalidad por falta de tipicidad del hecho delictivo: dado que la Fiscalía procede en base a un delito no vigente al momento de los hechos, por ende, en violación del principio de no retroactividad de la ley penal por un hecho no interpretado como delito al momento de cometer el hecho, por ende, en violación del principio de legalidad.
4) Ausencia de pruebas: la acusación en contra del ex Presidente Correa se fundamenta únicamente en las declaraciones hechas por un acusado: estas declaraciones se hicieron durante una detención viciada por graves irregularidades, en particular con relación al estado de flagrancia del acusado, inexistente al momento del arresto porque ocurrió muchos años después de los delitos.

Leyendo las actas procesales, el dato más evidente es que la investigación no dio ningún resultado probatorio efectivo y concreto que pueda confirmar las declaraciones acusatorias en contra de Rafael Correa: estas acusaciones tienen la innegable apariencia de una total inverosimilitud, siendo totalmente improbable e increíble que un miembro de la Policía pueda pedir y exigir que su Superior llame en su presencia nada menos que al Presidente de la República, para que el mismo declarase en viva voz al teléfono que la “misión ilícita” había sido solicitada y autorizada, y entonces avalada por el Jefe de Estado.


Una cosa del todo ilógica, en base al más elemental conocimiento de la praxis de toda organización, tanto estatal como criminal. ¡Es como si un miembro de la mafia exigiera que el “jefe de los jefes” de la mafia, Totò Riina, le confirme por teléfono los homicidios y las matanzas a cometer! ¡Esta idea es tan surreal que no es necesario ser un experto de derecho penal de las organizaciones criminales para darse cuenta de que semejante hipótesis es totalmente absurda y fuera de toda norma y procedimiento, por el sencillo motivo de que el miembro de una organización criminal no puede imponer tales condiciones: sería matado
de inmediato por considerarse no digno de confianza; y si lo hiciera un miembro de una entidad estatal, ¡sería despedido! Para dar el justo valor a una declaración como ésta, intrínsecamente no creíble, sería necesario un especial peso probatorio de las confirmaciones adquiridas, por ejemplo, contar con el registro del contacto telefónico con el ex Presidente de la República. Nada de esto está presente en la indagación: y así, en vez de proceder a su inmediato sobreseimiento, increíblemente se continúa con el proceso, demostrando el evidente “pre-juicio” en el que está basado. Había que encontrar una manera para acusar al ex Presidente Rafael Correa Delgado.


Es justamente por la escasez de pruebas, el verdadero “desierto probatorio”, que para seguir respaldando este “pre-juicio” se recurrió a la manipulación de las categorías básicas y los principios fundamentales del derecho penal de la responsabilidad y el derecho procesal probatorio, con algunas inaceptables simplificaciones probatorias no dignas de un Estado de derecho, que constituyen una violación de los derechos de garantía de los ciudadanos, por tanto – en conclusión – de los derechos humanos.


En el caso en cuestión, para poder atribuir la responsabilidad de estos delitos también al entonces Presidente Correa, se sostiene que el Presidente de la República, como cumbre de la Administración ecuatoriana, tenía que saber lo que la policía estaba por hacer. Se prevé una suerte de responsabilidad objetiva, de “posición” del Jefe de Estado, por todos los delitos cometidos por los dependientes del Estado. Una tesis contraria a todo principio básico de culpabilidad que rige en el derecho penal de cualquier Estado de Derecho, en
cualquier lugar del mundo.


Para este fin, de manera totalmente inadecuada, se invoca la teoría del “dominio del hecho” del estudioso penalista alemán Claus Roxin, o sea del autor mediato, es decir se sostiene que el autor del delito no es solamente el autor material, sino también quien induce al autor material a cometer el delito, “dominando” su voluntad o engañándolo con la violencia o bien utilizando “estructuras de poder organizadas”.


Semejante criterio de atribución de responsabilidad en base a la posición, en una
organización estatal, se aplicó exclusivamente en los casos de crímenes de guerra cometidos por militares de Estados totalitarios, como en el caso del proceso de Núremberg contra los jefes del régimen nazi, o en el caso del Presidente de Perú, Fujimori. Es obvio que no es el caso de Ecuador y del ex Presidente Rafael Correa: aquí no se habla de crímenes de guerra, genocidio, exterminio masivo, sino de la detención ilegal de una persona, realizada por algunos policías en el territorio de otro Estado.


Otro punto de interés, que revela un forzamiento del derecho penal internacional, es el intento que el órgano de la acusación puso en práctica para calificar la privación temporal de la libertad personal del señor Balda no solamente como secuestro, sino incluso como desaparición forzada, tal como es calificada por el derecho internacional. Todo esto a través de una inadmisible e inaceptable expansión del modelo penal al caso Balda, que es totalmente diferente respecto al modelo de incriminación de la desaparición forzada.

Entenderla de esta manera representa un abuso del derecho y una violación de los derechos humanos del acusado. Por tanto, es evidente la persecución política en curso contra Rafael Correa, mediante la instrumentalización política de la función y el poder judicial.

PROBLEMAS CONSTITUCIONALES Y LAWFARE

Los problemas constitucionales en el Ecuador se inician en el año 2017, a partir de que Lenín Moreno Garcés asume la Presidencia de la República luego de haber obtenido la mayoría de votos en la segunda vuelta de las elecciones realizadas en el mes de abril de 2017, como candidato de Alianza País (movimiento político fundado por Rafael Correa). El nuevo jefe de estado manifestó desde el inicio de su mandato su posición personal, en más de una oportunidad rechazó someterse a la tarea de dar continuidad a la Revolución
Ciudadana, por lo tanto su maniobra política fue en dos direcciones, por un lado entablar un diálogo con la oposición legislativa (Partido Socialcristiano y otras fuerzas con representación minoritarias), y por otro inició una campaña de aislamiento de los defensores del proyecto correista de la Revolución Ciudadana abrazado por la Constitución del año 2008.


El proceso pasó de una crisis política a convertirse en Lawfare en las siguientes tres fases:

  • la primera fue construida tomando como base la narrativa judicial del “Caso
    Odebrecht”, cuyo origen está en Brasil, pero afectó también al Ecuador. De manera específica, con las declaraciones de José Conceicao que quiso implicar al Vicepresidente Jorge Glas como beneficiario de coimas ligadas a licitaciones públicas.
  • la segunda fue la instalación de un Consejo de Participación Ciudadana y Control Social Transitorio, cuyos miembros fueron designados por el Presidente Moreno con poderes de evaluar y fiscalizar a los servidores públicos más importantes.
  • la tercera fase está representada por el “Proceso Balda”, donde el ex mandatario Rafael Correa Delgado debe responder por un delito de asociación ilícita cuyo objetivo fue el secuestro de personas em el ámbito de una supuesta estrategia de persecución de opositores refugiados en territorio colombiano.

Las primeras dos fases están prácticamente concluidas y sus efectos ampliamente consumados. La tercera fase está en evolución y tiene como objetivo desprestigiar la imagen pública del principal oponente de Lenin Moreno, por lo tanto, el esquema de Lawfare instalado responde a una lógica común, motivo por el cual se puede hablar de un “Caso Ecuador”.


a) Partiendo de la primera fase, el acto con el cual el presidente Lenín Moreno retira las funciones a Glas es una flagrante violación de las garantías propias del cargo que él ejercía. De acuerdo con la Constitución del Ecuador el Vicepresidente de la República es elegido de manera conjunta con el Presidente de la República (Art 143 de la Constitución), consecuentemente su cargo tiene la misma legitimidad democrática, aunque con una diferencia jerárquica según reza el Artículo 149 de la Constitución. Esto sin embargo no refleja una subordinación de carácter orgánico, peri sí una división de competencias (evidentemente a favor del Presidente) en el ejercicio de las funciones ejecutivas, tal como lo prevé la Carta Magna en su artículo 141. Por otra parte, el apartar al vicepresidente del
cargo solo es posible mediante un juicio político de la Asamblea, previo pronunciamiento de admisibilidad por parte de la Corte Constitucional (Art. 129 de la Constitución)

Mientras tanto, el momento en que la Fiscalía General del Estado involucra a Glas en un esquema de asociación ilícita y pide la autorización para proceder con las investigaciones en su contra y el mismo Vicepresidente solicita a los asambleístas de su entonces movimiento político Alianza País aprobar el pedido. Con el avance de la investigación se descubre que el principal elemento de la acusación está constituido por la declaración de José Conceicao que señala que el tío del Vicepresidente Glas es el recaudador de coimas. Cinco días después de la revelación de la acusación por parte de la Fiscalía, el día 2 de octubre de 2017, se emitió una orden de prisión preventiva, a lo cual se suma un bloqueo de
las cuentas bancarias y de los bienes de Glas y de su tío Rivera.


Más allá de eso el Fiscal realizó nuevas acusaciones por corrupción, lavado de activos y concusión en contra del Vicepresidente. Sin embargo, se observa que las imputaciones fueron incluidas dentro del procedimiento sin que medie una autorización específica de la Asamblea, así como el pedido de prisión preventiva que fue ejecutado el día 4 de octubre sin que pase por una evaluación parlamentaria. En la práctica, de acuerdo tanto al juez como al fiscal, la autorización para proceder con la acción penal votada en la Asamblea Nacional el día 25 de agosto de 2017, representa una entrega” del acusado, es decir confiere legitimidad a cualquier acto que el poder judicial estime oportuno adoptar contra el Vicepresidente.


Mientras tanto la conducta procesal carece de fundamentos en dos sentidos: se admitió dentro del proceso acusaciones no previstas en el pedido original de autorización para proceder, y porque la prisión preventiva fue ejecutada cuando el Vicepresidente aún estaba ejerciendo su cargo. Sobre el primer aspecto mencionado, cabe reafirmar que la evaluación de la casa legislativa, en mérito a la actuación de la magistratura contra los órganos políticos hace parte de un principio básico del constitucionalismo democrático, siendo un contrapeso con un posible uso instrumental del código penal. Con el fin de evitar abusos debidos a la debilidad de la posición de jueces ante las presiones políticas, el magistrado tiene el deber de enviar un pedido señalando los hechos e las conductas que quiere investigar y procesar. Esto es porque precisamente a la asamblea legislativa le corresponder el analizar las acusaciones y los elementos de prueba para que la previsión no se vuelva inútil si se llegase a permitir imputar nuevas hipótesis de crimen no consideras por la casa legislativa. El mismo razonamiento cabe con referencia a la prisión preventiva. Se observa que el Art. 128, parágrafo 2 prevé un régimen de doble tutela de los miembros
de la Asamblea Nacional, a saber, por un lado, la autorización para proceder penalmente contra ellos, y por el otro, la imposibilidad de privar a un asambleísta de la libertad física, de no ser por la ocurrencia de un delito flagrante o por existir sentencia condenatoria definitiva5.


b) sobre el referendo del día 4 de febrero de 2018, un primer perfil crítico es
observable en la diversidad de materias consideradas, tomando en cuenta que juntó materias relativas a la forma de gobierno (como el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social Transitorio), el amparo al medio ambiente (limitación a la extracción de petróleo y minerales) e la protección de niños y menores (imprescriptibilidad de los delitos de naturaleza sexual). Es evidente que hay una presencia de múltiples materias tratadas que conllevan una carga emotiva relevante, lo que probablemente representa una estrategia
“populista” para atraer más personas hacia las urnas. La intención es otorgar mayor legitimidad a los cambios propuestos, que caso contrario, no tendrían un amplio apoyo de la ciudadanía, y cuyas consecuencias, de todas maneras, no serían fáciles de comprender por la ciudadanía en general. Consecuentemente se tiene la introducción de un CPCCS Transitorio, órgano pensado para operar una “limpieza” del aparato estatal, apartando a los opositores políticos del cargo que ejerzan.


5 Art. 128 – “Para iniciar causa penal en contra de una asambleísta o de un asambleísta se requerirá autorización previa de la Asamblea Nacional, excepto en los casos que no se encuentren relacionados con el ejercicio de sus funciones. Si la solicitud de la jueza o juez competente en la que pide la autorización para el enjuiciamiento no se contesta en el plazo de treinta días, se entenderá concedida. Durante los periodos de receso se suspenderá el decurso del plazo mencionado. Solo se les podrá privar de libertad en caso de delito flagrante o sentencia ejecutoriada”.

El Consejo de Participación Ciudadana y Control Social fue creado por la Constitución ecuatoriana de 2008, concebido como perno central de la “Función de Transparencia y Control Social” (Capítulo Quinto). De acuerdo con el Art. 207, el órgano está conformado por personas seleccionadas en base a un concurso público entre candidatos propuestos por las organizaciones sociales inscritas en el Consejo nacional Electoral. El referendo de febrero sometió a consideración de los ciudadanos la propuesta de declarar concluidas las funciones del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social y las de sus miembros, y proceder a la formación de un nuevo Consejo, cuyos miembros serán elegidos mediante sufragio universal. Sin embargo, el dato más alarmante es que hasta la instalación del nuevo órgano (para lo cual se deberá esperar la convocatoria de nuevas elecciones), el párrafo tercero del anexo del referendo6 en cuestión establece un “Régimen de Transición” según el cual, de manera temporal los nuevos miembros serán juramentados por la Asamblea Nacional, escogidos de una lista enviada por el Presidente de la República. Adicionalmente a un desvío del proyecto constitucional originario que pretendía fortalecer la presencia de
organizaciones sociales y populares en el Estado, superando la simple delegación por sufragio, es oportuno evidenciar un cambio significativo en la finalidad misma del órgano. El CPCCS Transitorio tiene el poder de evaluar y censurar a los principales órganos que tiene como facultad designar, entre ellos el Consejo de la Judicatura (institución de autogobierno de la magistratura), al Contralor General del Estado (primera autoridad de la institución responsable por monitorear el uso de recursos públicos), el Fiscal general del Estado. Fueron justamente estos organismos los que impulsaron en forma selectiva indagaciones, procedimientos disciplinarios, eliminación de servidores.


El Presidente del CPCCS Transitorio manifestó desde el primer momento de asumir el cargo, una hostilidad hacia las autoridades bajo examen, revelando una falta de independencia del organismo7. La experiencia de diez años del gobierno de Rafael Correa es blanco de un constante ataque por parte de la facción fiel a Lenín Moreno, cualquier “correista” es identificado como “corrupto” e puesto bajo algún tipo de investigación o procedimiento disciplinario. Es suficiente decir que actualmente hay 19 asambleístas de oposición sometidos a alguna acción penal por corrupción y lavado de activos, otros con acciones interpuestas por la Contraloría por gastos autorizados en el desempeño de sus funciones. Además de esto, el día 22 de agosto de 2018, en un acto totalmente fuera de la legalidad constitucional8, los jueces de la Corte Constitucional fueron destituidos y aún no
se inicia el proceso para su sustitución. La Corte Constitucional está en “vacancia”.


6 Veja-se https://bit.ly/2A0jSwi
7 “En los próximos días empezarán a recibir noticias de las cosas que hacemos en contra de aquellos que no han cumplido con lo que han tenido que cumplir en los altos cargos para los cuales fueron designados … Estoy seguro que
han de reaccionar, han de poner el grito en el cielo, como sabemos decir los ecuatorianos. Pero griten o pataleen como pataleen, por ineptos o por corruptos, tienen que irse a la casa”. Este é um trecho da intervenção de Julio César
Trujillo, presidente do CPCCS Transitorio, durante a marcha do 1 de maio 2018 em Quito. Consultável ao link: https://bit.ly/2IMKa7Z

c) con el propósito de evidenciar las tramas que unen el proceso de desmantelamiento del Estado Democrático de Derecho con el “Proceso Balda”, es oportuno resaltar que la parte acusatoria en este proceso penal es ejercida por Paúl Pérez Reina, Fiscal “temporalmente encargado” por el CPCCS Transitorio en sustitución de Carlos Baca Mancheno, que fue removido antes el término de su mandato mediante un juicio político en la Asamblea Nacional. La nominación de Pérez Reina invalidó la designación de Gen Rhea que ya había asumido esa posición por encontrarse desempeñando la función de Fiscal General Subrogante cuando se produjo la censura en contra de Carlos Baca. En otras palabras, el CPCCS Transitorio retiró al legítimo sucesor, sin tener la competencia
necesaria, designando otro sustituto en espera que sea emitido el reglamento necesario para la selección de un nuevo titular de la función. Pese a esto, el CPCCS Transitorio no aprueba aún el reglamento ni los criterios que deberán guiar la escogencia de un sucesor9.


La apertura del proceso relativo a los hechos referidos a la justicia ecuatoriana se
realiza por el impulso del Fiscal transitorio Pérez, que fue escogido por la jueza Camacho. Como los hechos se remontan al período en que Rafael Correo fue Presidente de la República, la magistrada envía a la Asamblea Nacional un pedido de autorización para enjuiciar al ex Presidente, según lo que indica el Art 120, numeral 10 de la Constitución. La redacción de la Carta Magna no deja espacio para dudas sobre la competencia, y sobre todo, de la necesidad de una votación de la Asamblea para la apertura del proceso penal con el máximo mandatario del Estado. Pese a eso, el día 15 de agosto de 2018, los asambleístas ecuatorianos, en una sorprendente decisión por mayoría simple, declaran su incompetencia para atender el pedido de la jueza desatendiendo sus propios deberes como garantes de que la justicia actúe en conformidad con los fundamentos de un Estado Democrático de Derecho. A un primer acto de incumplimiento de la Constitución sigue otro de igual gravedad cuando la magistrada en lugar de levantar el tema de competencia pidiendo un pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre cuál órgano tiene la atribución para decidir, resuelve ignorar la problemática y señalar la fecha para la audiencia preparatoria.


8 O art. 431 da Constituição do Equador garante a inamovibilidade dos membros da Corte Constitucional, os quais “no estarán sujetos a juicio político ni podrán ser removidos por quienes los designen”
9 Veja-se: https://bit.ly/2QEtYZ7

  1. CONCLUSIONES: EL CASO ECUADOR ES UN CASO DE VIOLACIÓN DE
    LOS DERECHOS HUMANOS Y SUSPENSIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE
    GARANTÍA DE UN ESTADO DE DERECHO

Este análisis sintético de los aspectos y los casos anteriormente mencionados evidencia que hoy en día en Ecuador ocurren violaciones graves, sistemáticas y profundas de los derechos humanos y políticos.


Innumerables las violaciones de los principios básicos de un Estado de derecho, tanto en materia constitucional como procesal y penal.


Evidentes las graves anomalías que caracterizan las acciones actuales del Estado
ecuatoriano, con respecto a lo que prevé la Constitución. En Ecuador hay intolerables violaciones de los principios fundamentales de la responsabilidad penal, administrativa, civil y contable, con la inercia, y de vez en cuando la complicidad, de los órganos judiciales ecuatorianos, que no cuentan con la seguridad de su necesaria autonomía e independencia del poder político.


El caso Correa-Balda constituye un ejemplo emblemático del actual embrutecimiento de las reglas del Estado de derecho.

Es evidente la infracción en materia del derecho procesal de la prueba, dado que se están ignorando totalmente los principios básicos elaborados por la ciencia jurídica y la jurisprudencia más consolidada. Así que, en base a estos principios, el testimonio del principal acusador de Rafael Correa Delgado se debe considerar del todo inatendible e inutilizable.


En el ámbito de derecho penal sustancial, el intento de la fiscalía de calificar como desaparición forzada la privación temporal de la libertad de un fugitivo como Fernando Marcelo Balda Flores parece totalmente infundado y procedente de un evidente forzamiento de aplicabilidad de la figura del delito de “desaparición forzada”.


En fin, es paradójico el intento de utilizar las teorías de Claus Roxin sobre el “dominio del hecho” para sostener una acusación insostenible e irreal como esta, aduciendo un inaceptable paralelismo entre el Estado ecuatoriano y el régimen nazi de Hitler y afirmando que una organización estatal ecuatoriana se puede equiparar a organizaciones militares y violentas como la dictadura nazi o la asociación mafiosa Cosa Nostra; es decir, organizaciones en las cuales los Jefes ejercen un control absoluto sobre sus subordinados, a través de una rígida cadena de mando, así que es posible decir que el Jefe de la organización tiene tanto “dominio del hecho” que se le pueden automáticamente atribuir todos los delitos cometidos por quienes pertenecen a la misma organización. De esta manera se ha llegado a sostener la absurda y paradójica conclusión que es posible equiparar la relación existente entre el Presidente Correa y los agentes de la Policía Nacional a la que había entre los jerarcas nazis y los militares del Reich y la que hay entre los “Capi” de la Mafia y los asesinos de la organización mafiosa. Con el resultado de una total y absoluta distorsión de la teoría de Roxin, que por otro lado la magistratura italiana ya declaró inaplicable a los crímenes cometidos por los afiliados de las asociaciones mafiosas italianas como Cosa Nostra.


De hecho, una evidente manipulación del derecho penal utilizado para otros fines, evidente y esencialmente políticos, para que Rafael Correa Delgado pague no por posibles y presuntas responsabilidades legales y penales, sino por presuntas responsabilidades políticas.


En última instancia, sin duda estamos en presencia de graves y evidentes violaciones de los derechos humanos, de suspensión de los principios de garantía de un Estado de derecho y de instrumentalización de la justicia para fines políticos, que deben asustar a cualquiera que se preocupe por el destino de la democracia, el estado de derecho y los Derechos del Hombre en el Mundo, y que nosotros tenemos el deber de denunciar siempre y en todo lugar, judicial y extrajudicial.

LOS OBERVADORES INTERNACIONALES

By Menthax

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